MODIFICACIÓN DEL RÉGIMEN DE LIBERALIZACIÓN DE DETERMINADAS INVERSIONES EXTRANJERAS DIRECTAS EN ESPAÑA

Actualidad Jurídica – Departamento de Derecho Mercantil – Marzo 2020

Como consecuencia del impacto económico desencadenado por el COVID-19, el Gobierno ha estimado necesario proteger con urgencia el modelo de control de las inversiones extranjeras en sociedades españolas introduciendo mecanismos de autorización ex ante en determinados casos.

A estos efectos, el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (“RDL”) establece en la Disposición final cuarta una modificación de la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior (“Ley 19/2003”). El objeto de dicha disposición es modificar la Ley 19/2003 para introducir (i) un nuevo artículo 7 bis relativo a la suspensión de determinadas inversiones extranjeras directas en España, (ii) la modificación del apartado 2 del artículo 8 relativo a las infracciones consideradas como muy graves, y (iii) la modificación del apartado 2 del artículo 12 relativo al órgano competencial para la incoación e instrucción de los procedimientos sancionadores.

Por su relevancia, la presente Nota se centra en analizar el alcance y las consecuencias del nuevo artículo 7 bis citado anteriormente.

Según la redacción de la Exposición de Motivos del RDL, el objetivo del nuevo precepto legal es proteger a determinadas empresas españolas (cotizadas o no), de especial relevancia por su actividad empresarial, ante la potencial amenaza de adquisición por parte de inversores extranjeros debido a la disminución del valor patrimonial de las empresas españolas como consecuencia del impacto económico del COVID-19.

Dicha protección se materializa en una suspensión del régimen de liberalización de inversiones extranjeras en sociedades españolas cuya actividad se refiera a cualquiera de los siguientes sectores:

  1. Infraestructuras críticas, ya sean físicas o virtuales (incluidas las infraestructuras de energía, transporte, agua, sanidad, comunicaciones, medios de comunicación, tratamiento o almacenamiento de datos, aeroespacial, de defensa, electoral o financiera, y las instalaciones sensibles), así como terrenos y bienes inmuebles que sean claves para el uso de dichas infraestructuras, entendiendo por tales, las contempladas en la Ley 8/2011, de 28 de abril, por la que se establecen medidas para la protección de las infraestructuras críticas.
  2. Tecnologías críticas y productos de doble uso tal como se definen en el artículo 2, apartado 1, del Reglamento (CE) número 428/2009 del Consejo, incluidas la inteligencia artificial, la robótica, los semiconductores, la ciberseguridad, las tecnologías aeroespaciales, de defensa, de almacenamiento de energía, cuántica y nuclear, así como las nanotecnologías y biotecnologías.
  3. Suministro de insumos fundamentales, en particular energía, entendiendo por tales los que son objeto de regulación en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, y en la ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de Hidrocarburos, o los referidos a materias primas, así como a la seguridad alimentaria.
  4. Sectores con acceso a información sensible, en particular a datos personales, o con capacidad de control de dicha información, de acuerdo con la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales.
  5. Medios de comunicación.

Además, el Gobierno se ha reservado la facultad de suspender el régimen de liberalización en aquellos otros sectores no contemplados en la lista anteriormente referida, cuando puedan afectar a la seguridad pública, orden público y salud pública.

Por tanto, quedarán en suspenso y requerirán de autorización administrativa previa, aquellas inversiones realizadas por residentes de países de fuera de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio, cuando el inversor pase a ostentar una participación igual o superior al diez por ciento del capital social de la sociedad española cuya actividad esté comprendida en los sectores anteriormente referidos, o cuando como consecuencia de la operación societaria, acto o negocio jurídico se participe de forma efectiva en la gestión o el control de dicha sociedad.

Cabe plantear si la actividad empresarial desarrollada por la sociedad cuya liberalización se suspende debe ser su actividad principal o no. Dado que el Gobierno no ha establecido ninguna distinción, es factible presumir que cualquier sociedad que se dedique a los anteriores sectores de actividad, con independencia de que sea su actividad principal o no, se verán afectadas por la suspensión del régimen de liberalización.

Tampoco se ha incluido un determinado volumen de negocio, por lo que debe entenderse que el régimen suspensivo no solo afecta a grandes sociedades cotizadas sino que cualquier inversión en pequeñas y medianas empresas así como en startups también se verán afectadas por dicha suspensión cuando su actividad se refiera a los sectores anteriormente referidos.

Asimismo, quedan suspendidas las inversiones extranjeras directas, con independencia del sector de actividad de la sociedad española, en los siguientes supuestos:

  1. si el inversor extranjero está controlado directa o indirectamente por el gobierno, incluidos los organismos públicos o las fuerzas armadas, de un tercer país, aplicándose a efectos de determinar la existencia del referido control los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio.
  2. si el inversor extranjero ha realizado inversiones o participado en actividades en los sectores que afecten a la seguridad, al orden público y a la salud pública en otro Estado miembro, y especialmente los relacionados en el apartado 2 de este artículo.
  3. si se ha abierto un procedimiento, administrativo o judicial, contra el inversor extranjero en otro Estado miembro o en el Estado de origen o en un tercer Estado por ejercer actividades delictivas o ilegales.

Todas las operaciones de inversión que incurran en alguno de los supuestos anteriormente referidos y que se lleven a cabo sin la preceptiva autorización previa carecerán de validez y efectos jurídicos.

En consecuencia, los actos, negocios, transacciones y operaciones afectados por estas medidas podrán realizarse mediante la previa obtención de la correspondiente autorización administrativa y en las condiciones que ésta establezca. Dicha autorización se otorgará por los órganos y a través del procedimiento que se disponga reglamentariamente.

Si, transcurrido el plazo máximo de seis meses en el que debe dictarse y notificarse la autorización, no se produjera resolución expresa, se entenderá que la operación no es autorizada.

La inversión realizada sin la obtención de la autorización previa tendrá la consideración de infracción muy grave a los efectos de la Ley 19/2003, consistiendo el régimen sancionador en una multa que podrá ascender hasta el tanto del contenido económico de la operación, sin que pueda ser inferior a 30.000 euros, y una amonestación pública o privada.

Por último, cabe resaltar que la suspensión prevista por este artículo no se vincula a la vigencia del Estado de Alarma declarado para la gestión de la situación de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, sino que seguirá en vigor hasta que se dicte Acuerdo de Consejo de Ministros levantando dicha suspensión.