Artículo de José Ignacio Alemany Bellido, socio-director de Alemany, Escalona & De Fuentes, publicado en Cinco Días el 4 de noviembre de 2009.
Desde hace meses la AEAT está intensificando sus actuaciones inspectoras contra profesionales que prestan sus servicios a una sociedad final a través de sociedades instrumentales de las que los mismos profesionales y/o sus familiares son propietarios.
La idea de la AEAT es comprobar si la existencia o utilización de la sociedad instrumental para facturar los servicios profesionales está o no justificada. Si entendiera que no, negaría la existencia de la sociedad (por simulación absoluta) o la validez de su utilización para la prestación de los servicios profesionales (simulación relativa), y regularizaría la situación tributaria de los sujetos intervinientes (profesional, sociedad instrumental y sociedad final) exigiendo las consecuencias fiscales que deberían haberse dado si los profesionales hubieran facturado directamente a la sociedad final. Varios son los campos en los que incide la inspección, pero voy a centrarme en uno de ellos, el IRPF del profesional, en el que la inspección busca someter al impuesto los rendimientos que su actividad ha generado. Hay muchos argumentos para rechazar la pretensión de la inspección, y habrá que estar a cada caso para analizar si tiene sentido, pero me interesa ahora destacar sus consecuencias en cuanto a la imposición de sanción. Por este motivo, sin entrar a valorar los argumentos de la inspección y su propuesta de regularización, vamos a partir de que tiene sentido y es aceptada por el contribuyente.
Pongamos un ejemplo extremo: los servicios profesionales se valoran en 100.000 euros, la sociedad instrumental factura esos 100.000 euros a la sociedad final, pero el profesional factura a su sociedad instrumental una cantidad muy inferior (digamos 10.000 euros). Con un tipo de gravamen del Impuesto sobre Sociedades (IS) del 30% y del IRPF del 43%, la tributación final conjunta sería 31.300 euros (27.000 euros de IS y 4.300 euros de IRPF).
La propuesta de la inspección significaría exigir al profesional 11.700 euros más (43.000 euros menos 31.300 euros ya ingresados, siendo 43.000 euros el 43% de 100.000 euros), pero lo hace reconociendo a la sociedad instrumental la devolución de la cuota del IS por 27.000 euros y exigiendo al profesional la cuota del IRPF no ingresada, 38.700 euros (43.000 – 4.300). El resultado neto es el mismo (11.700 euros) pero la forma de alcanzarlo tiene consecuencias en el proceso de recaudación y en el cálculo de los intereses y de la sanción, estas últimas especialmente graves para el profesional. Siguiendo este razonamiento, la inspección calcularía los intereses y la sanción sobre 38.700 euros y no sobre 11.700 euros.
Si la inspección considerara que la conducta es sancionable, en mi opinión la cuantía sobre la que debería calcularse la sanción tendría que ser la del perjuicio neto causado a la Hacienda Pública, esto es, 11.700 euros, y no 38.700 euros. El propio razonamiento de la inspección debería llevarle a esta conclusión. Si la regularización deriva de negar que la sociedad haya prestado unos servicios, porque los ha prestado el profesional, y se niegan a la sociedad su propia facturación y los rendimientos derivados de esa facturación, y la repercusión del IVA y su ingreso, por el mismo motivo debe negársele la cuota del IS unida a esos rendimientos. Si facturación, rendimientos e IVA se trasladan al profesional, lo mismo debe hacerse con el IS que grava esos rendimientos.
Así la sanción se calcularía sobre la cantidad realmente dejada de ingresar, y la AEAT cumpliría su función social de facilitar el cumplimiento de sus obligaciones tributarias. Si el porcentaje de sanción fuera del 100% de la cuota, aplicarlo sobre la del IRPF sin descontar la del IS de la sociedad instrumental supondría sancionar con 38.700 euros, y probablemente el profesional firmaría la propuesta en disconformidad y recurriría las liquidaciones derivadas de la propuesta y del expediente sancionador. Pero aplicando el 100% de sanción a los 11.700 euros no ingresados, el profesional podría plantearse firmar la propuesta en conformidad, pues reduciría la sanción a 6.412,5 euros al acceder a la reducción automática del 30% por conformidad y a la adicional del 25% por pronto pago.
Restar la cuota del IS de la sociedad instrumental no sólo es lo más justo, y lo lógico en la línea argumental de la inspección, sino que permitiría la firma de las actas en conformidad, conseguiría una rápida recaudación y reduciría el número de lítigios. Esperamos que impere la cordura y las sanciones se calculen sobre la cantidad neta.